胡建淼：对违法行为曝光是否属于行政处罚？是否合法？

转自：法治咖啡屋

来信

近十几年来，社会上到处都有对“违法行为曝光”的做法。请问这种做法是否属于行政处罚？是否合法？

回信

近十几年来，社会上确实出现和存在着对“违法行为”通过媒体和数字平台进行公开“曝光”等做法。这种做法虽不能说具有普遍性，但确实已不是个别现象。如某省交警部门对不走斑马线的行人，通过人脸识别自动获取违法人信息，在路口竖立的显示屏进行循环播放人脸，进行实名曝光；某省人社厅发布《重大劳动保障违法行为社会公布办法》，有关部门据此可对具有7 种重大劳动保障违法行为的企业曝光；某市制定《价格违法行为工作规定》，对价格违法行为及违法企业进行不定期曝光……。凡此种种，举不胜举。

对于这种管理措施，反对者有之，赞成更多。

反对者认为，对“违法行为”应当依法处罚，而不是公开曝光，否则会侵害行为人的隐私权。而赞成者认为，违法者不怕处罚（法律规定的处罚力度不足），但怕曝光。对违法行为及行为人进行曝光，不存在侵犯隐私权问题。其中一篇代表性文章就是《保护隐私不是曝光违法的挡箭牌》，发表在一份公开的报刊上。

对违法行为及行为人进行曝光，这一管理措施之所以被有关执法部门追捧。可能有两个原因：一是“管用”。这一方法确实可以挡住某种违法行为，在一定程度上也维护了社会秩序和公民、法人或者其他组织的合法权益。如对不走斑马线行人在公开的显示屏进行循环播放人脸和实名曝光，确实通过对当事人声誉的压力而减少了行人违法；对拖欠职工工资的企业老板，通过曝光，不仅影响其声誉，而且影响其招工和经营，有助于职工的追薪；对价格违法行为及行为人进行曝光，有利于打击价格违法行为。社会上确有一些违法者，不怕“罚”，但怕“晒”。二是“方便”。对违法者进行行政处罚或强制措施，受到《行政处罚法》和《行政强制法》约束，处罚或强制都必须依法设定并依法实施，但对“违法行为曝光”，似乎无须有法律依据，各机关都可自行规定和自行实施。

对于上述两个催生“违法行为曝光”的原因，第一个原因反映了执法机关认识上的片面性，只看到此做法“利”的一面，忽视了“弊”的一面；只看到“积极”的一面，忽视了“消极”的一面。第二个原因，是执法机关的错觉和误解。对“违法行为曝光”并非全不是处罚，并非不受法律规制，可以任意实施。

以法治思维考量一种社会治理手段，必须学会“两分法”，不能陷于“单一思维”。我们不能只以是否“管用”作为唯一标准。除了“管用”，还应当考虑目的与手段、目标与成本、权利与义务之间的平衡。如果我们可以任意放大对“违法行为曝光”的手段，势必会造成对隐私权的侵害和社会怨气的增加。在法治轨道上推进国家治理现代化是习近平法治思想的基本要求之一。

至于对“违法行为曝光”是否属于行政处罚以及是否合法问题，不能一概而论，需要具体情况具体分析。一般而言，“违法行为曝光”有下列几种情形和性质：

一是行政处罚行为。如果当事人违法，执法机关以公开曝光其违法行为及违法人信息，以影响其声誉的方法，达到制裁的目的。这种性质的行为，实质上就是行政处罚。《行政处罚法》第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”这就是说，不论行为的名称被冠之予什么，只要行政执法机关针对当事人的违法行为，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的，就是行政处罚。换句话说，只要强制当事人承受一种不利后果，作为其为违法行为所付出的代价，就是行政处罚。又对照《行政处罚法》第9条规定，“对违法行为曝光”不属于（一）至（五）类常规处罚，而属于“（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚”。这就是说，要将“对违法行为曝光”列为“行政处罚”的一种手段是可以的，但必须由法律和行政法规直接设定。说得通俗点，执法机关要实施“对违法行为曝光”这类处罚手段，必须有法律和行政法规的依据。

二是政府信息公开行为。如果行政机关依据《政府信息公开条例》公开一种政府信息，里面包括了当事人违法的信息，这不属于行政处罚，而属于政府信息公开行为。《行政处罚法》第48条第1款规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”行政执法机关据此公开了“行政处罚决定”，这一决定又必然包含了当事人的违法信息，这正是属于政府信息公开行为。对于这类信息，如何公开，应当遵循《政府信息公开条例》的有关规定。根据《政府信息公开条例》规定，对于依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开；对于涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。

三是政府对社会危害事件的预警。《突发事件应对法》第43条规定：“可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时，县级以上地方各级人民政府应当根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序，发布相应级别的警报，决定并宣布有关地区进入预警期，同时向上一级人民政府报告，必要时可以越级上报，并向当地驻军和可能受到危害的毗邻或者相关地区的人民政府通报。”《政府信息公开条例》第15条规定，行政机关对于虽然涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，但不公开会对公共利益造成重大影响的，应当予以公开。这里都规定了政府机关对社会危害事件发布预警的权力和责任。当自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时，政府必须依法及时向社会发出预警。假如一地突然发生多起食物中毒事件，初步查明是某企业生产的食品所致，但它销售范围较广，为防止危害的扩大，政府紧急公布这一信息（包含了当事企业的违法信息），这就是发布预警的行为，而不属于对当事人违法行为进行曝光的处罚。至于政府如何发布预警，必须严格遵循《突发事件应对法》及其他有关法律的规定。